Drugi element odpowiedzialności karnej, który wynika zarówno z Kodeksu Karnego (KK) jak i Kodeksu Wykroczeń (KW) to karygodność czynu. Nie wystarczy, że czyn jest zabroniony, opisany przez ustawę jako zabroniony, czyli czyn karalny. Warunkiem drugim, niezbędnym jest aby czyn był czynem karygodnym. W art. 1 § 2 KK wymóg ten opisany jest następująco:
Nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony (czyli ten czyn karny – przyp. red.), którego społeczna szkodliwość jest znikoma.
Nieco inaczej ujmuje to KW. I tu już można mówić o istotnej różnicy w tych dwóch reżimach odpowiedzialności karnej, ponieważ KW w art. 1 § 1 KW stanowi:
Odpowiedzialności za wykroczenie podlega ten tylko, kto popełnia czyn społecznie szkodliwy, zabroniony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia pod groźbą kary aresztu, ograniczenia wolności, grzywny do 5 000 złotych lub nagany.
Dalej to już jest tak samo jak w KK i stąd widać różnicę. Mianowicie na gruncie odpowiedzialności karnej, czyli tej związanej z popełnieniem przestępstwa, progiem minimalnym jest próg społecznej szkodliwości wyższej niż znikoma. By mówić o przestępstwie, by mówić o odpowiedzialności karnej za przestępstwo trzeba ustalić, że czyn którego sprawca się dopuścił, a oceniamy to konkretnie: czy konkretny czyn, popełniony w konkretnych okolicznościach, przez konkretnego sprawcę, że społeczna szkodliwość tego czynu jest większa niż znikoma. Jeżeli czyn nie jest społecznie szkodliwy w ogóle bądź jest szkodliwy w stopniu znikomym, to sprawca nie popełnia przestępstwa.
Na gruncie KW są uregulowane wykroczenia, czyli czyny o niższym ciężarze gatunkowym, a więc o mniejszej społecznie szkodliwości. Wystarczy, że czyn w ogóle w jakimś stopniu jest społecznie szkodliwy. Tylko brak jakiejkolwiek społecznej szkodliwości w stosunku do tego zachowania sprawcy eliminuje karygodność tego czynu, tego zachowania i tym samym czyn ten nie jest wykroczeniem. W obu tych kodeksach użyto tego samego określenia, jest zdefiniowane, czyli społeczna szkodliwość czynu. W ten sposób ustawodawca przekazał ocenę w tym zakresie sądowi, organowi orzekającemu, organom prowadzącym postępowanie. To na nich ciąży obowiązek i im jest przypisane uprawnienie do dokonywania ocen w tym zakresie. Ustawodawca opisał jakiś czyn jako zabroniony, czyn bezprawny zabroniony i wymienił jego znamiona, ale zastrzegł, że to nie przesądza o odpowiedzialności karnej za ten czyn. Ustawodawca nakazał sądowi czy też organom prowadzącym postępowanie ocenę danej sytuacji w konkretny sposób, bo przyjął założenie, że nie da się z góry określić, że czyn opisany jako zabroniony przez ustawodawcę będzie zawierał jakiś ładunek społecznej szkodliwości. Może się zdarzyć tak, że ze względu na jakieś szczególne okoliczności, określone zachowania, określonego sprawcę, czyn zabroniony nie będzie społecznie szkodliwy albo będzie, ale w stopniu znikomym, co wyklucza już odpowiedzialność za przestępstwo.
Co to jest ta społeczna szkodliwość czynu, jakimi kryteriami powinno się posługiwać (sąd i organy prowadzące i uczestniczące w postępowaniu i formułują w tym postępowaniu określone wnioski) ? Definicja jest tożsama, taka sama w art. 115 KK oraz w art. 47 KW – tu żadnych istotnych rozbieżności nie ma. Należy przyjrzeć się kryteriom jakie te przepisy wprowadzają, jakimi sąd powinien się kierować oceniając społeczną szkodliwość, tym samym czy zachodzi druga z przesłanek odpowiedzialności karnej, czyli karygodność :
Art. 115 KK: § 1. Czynem zabronionym jest zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnej.
§ 2. Przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu sąd bierze pod uwagę rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia.
Należy zwrócić zwłaszcza uwagę na to, że wymienia się tu elementy strony podmiotowej – rodzaj zamiaru sprawcy, jego motywację. Wynika z tego, że przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu bierzemy pod uwagę tylko elementy, które składają się na stronę podmiotową i przedmiotową czynu, czyli nie analizujemy tutaj okoliczności dotyczących sprawcy jako takiego, czyli np. to czy jest to osoba już wcześniej karana czy też nie czy osoba ta ma dobrą opinię czy też nie, w jakim jest wieku – to nie interesuje nas z punktu widzenia społecznej szkodliwości czynu, którego ta osoba dokonała. Nawet wielokrotny zatwardziały recydywista może popełnić czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość czynu jest znikoma czy też czyn ten w ogóle nie będzie społecznie szkodliwy. To jest na gruncie tej regulacji prawnej oczywiście możliwe.
Przy wymiarze kary (zazwyczaj chcemy wykazać, że sprawca zasługuje na surowszą lub łagodniejszą karę) bierzemy pod uwagę nie tylko społeczną szkodliwość czynu, ale i kierujemy się tym kogo sądzimy, kto będzie obciążony tą karą i wtedy oczywiście istotne też są te inne okoliczności dotyczące osoby sprawcy. Jednak to nie jest przesłanka, która mogłaby zdecydować o ocenie czy czyn jest społecznie szkodliwy czy nie, a to jest warunek sine qua non odpowiedzialności karnej, czyli społeczna szkodliwość czynu na gruncie KK musi być większa niż znikoma. Należy zauważyć także, ze w definicji w kodeksach tej społecznej szkodliwości czynu bez znaczenia jest jak wcześniej zachowywał się sprawca i jak się później zachowywał przed czynem i po czynie. Zatem jego przeszłość czy zachowanie po tym co zrobił – czy naprawił szkodę, czy przeprosił, czy też wręcz przeciwnie – to są okoliczności, które mogą i w procesie karnym często mają istotne znaczenie z punktu widzenia chociażby kształtowania represji karnej, ale nie mają wpływu na ocenę społecznej szkodliwości czynu. Trzeba stwierdzić, że ocena społecznej szkodliwości czynu jest nie tylko ważna w kontekście tej podstawowej przesłanki, czyli czy czyn jest karygodny czy rodzi odpowiedzialność karną, ale KK zna również np. instytucję warunkowego umorzenia postępowania, dopuszcza warunkowe umorzenie postępowania, odejście od ukarania sprawcy pod warunkiem, że czyn popełniony przez sprawcę nie jest czynem o znacznej społecznej szkodliwości. Czyli nie może być to czyn o znacznej społecznej szkodliwości, gdyż musimy zastosować te kryteria przy ocenie, uwzględnić te wszystkie kryteria, o których ustawa mówi, czy dany czyn jest czynem o znacznej czy też nieznacznej społecznej szkodliwości. Oczywiście ma to również znaczenie przy wymiarze kary, ale można też odstąpić od wymierzenia kary. Jest art. 59 KK , przewiduje, że:
§ 1. Jeżeli przestępstwo jest zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 3 lat albo karą łagodniejszego rodzaju i społeczna szkodliwość czynu nie jest znaczna, sąd może odstąpić od wymierzenia kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.
§ 2. Przepisu § 1 nie stosuje się do sprawcy występku o charakterze chuligańskim.
Mamy tu przykład instytucji części ogólnej KK, gdzie kwestia stopnia karygodności czynu ma bardzo istotne znaczenie, gdyż może decydować o wymierzeniu kary. Bierzemy to też pod uwagę przy wymiarze kary – im większa społeczna szkodliwość czynu, tym kara powinna być co do zasady surowsza. Wreszcie są takie przepisy, które uzależniają zastosowanie środka zabezpieczającego w postaci umieszczenia sprawcy w zamkniętym zakładzie leczniczym, psychiatrycznym, odwykowym, który nie ponosi winy ze względu na niepoczytalność i odpowiedzialności karnej. W tych przepisach warunkiem podjęcia tego rodzaju decyzji jest to, że istnieje zagrożenie ze strony sprawcy popełniającego czyn o znacznej społecznej szkodliwości; nie może to dotyczyć sprawców, którzy popełniają jako sprawcy niepoczytalni, chorzy psychiczne czyny o nieznacznej społecznej szkodliwości. Ustawodawca uznał, że w takim przypadku przymusowa izolacja byłaby środkiem za bardzo dotkliwym, represyjnym.
