To przestępstwo nie dotyczy osób działających na własny rachunek np. ktoś wykonuje umowę o dzieło na własny rachunek. Może to być odpowiedzialność osoby działającej u kogoś działającego na własny rachunek np. księgowa, może też być radca prawny, adwokat, ale co do radcy i adwokata są wątpliwości, czy będąc pełnomocnikiem procesowym osoby działającej na własny rachunek może ponosić odpowiedzialność z tego przepisu. Przed II wojną światową zapadały orzeczenia, że może, ale nie jest to takie pewne teraz. Zdaniem dużej części ekspertów pełnomocnik może odpowiadać z tego przepisu.
Istotne w tym przepisie jest to, że aby komuś przypisać odpowiedzialność jest konieczne istnienie stosunku zobowiązaniowego między naruszającym a inną osobą oraz nadużycie uprawnień lub niedopełnienie ciążącego obowiązku. „Nadużycie uprawnień”, a nie przekroczenie uprawnień, bo nadużycie uprawnień to nie tylko przekroczenie uprawnień, ale też działanie w zakresie uprawnień, nie w interesie mocodawcy. Warunkiem kolejnym jest wyrządzenie znacznej szkody majątkowej mocodawcy, a więc musi istnieć związek przyczynowy między nadużyciem zaufania bądź niedopełnieniem obowiązku a wyrządzoną znaczną szkodą majątkową. W tym przepisie jest pojęcie wielkiej szkody, trzeba to interpretować posługując się słowniczkiem w Kodeksie Karnym (KK). Przyjęto, że trzeba to właśnie zgodnie ze słowniczkiem objaśniać w korelacji z wartością mienia, czyli znaczna szkoda majątkowa, znaczna szkoda związana z wartością mienia (art. 115 § 5 i § 7 KK).
Co w sytuacji, gdy szkoda nie powstanie ? Jest tu powiązanie z Kodeksem Spółek Handlowych (KSH), gdyż przepisy karne KSH przewidują, że karane jest samo zachowanie w sytuacji gdy ktoś działa na szkodę spółki, więc szkoda tam nie musi powstać. Do przepisów karnych KSH stosujemy część ogólną KK, jeśli nic innego nie wynika z tych przepisów, a nie wynika, więc stosujemy w pełni. Wynika z tego też, że popełnić można przestępstwo nieumyślnie, jeśli przepis tak stanowi, a tam można popełnić tylko umyślnie. A więc nawet, jeśli nie było szkody i stąd nie będzie odpowiedzialności z art. 296 KK, to będzie odpowiedzialność z art. 585 KSH:
Art. 585.§ 1. Kto, biorąc udział w tworzeniu spółki handlowej lub będąc członkiem jej zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej albo likwidatorem, działa na jej szkodę
– podlega karze pozbawienia wolności do lat 5 i grzywnie.
§ 2. Tej samej karze podlega, kto osobę wymienioną w § 1 nakłania do działania na szkodę spółki lub udziela jej pomocy do popełnienia tego przestępstwa.
Jak rozumieć tę szkodę z art. 296 KK, czy jako damnum emergens (szkoda rzeczywista) tylko, czy też jako lucrum cessans (utracone korzyści) ? Należy skłaniać się do pojęcia szkody rozumianej też jako lucrum cessans.
Nie podlega karze ten, kto naprawił szkodę – nie musi to naprawić sam sprawca szkody, ale może to być osoba trzecia działająca w imieniu sprawcy. Przez wszczęcie postępowania karnego należy rozumieć wszczęcie postępowania in rem (w sprawie), a nie ad personam, czyli niekoniecznie przeciwko tej konkretnej osobie. Musi być szkoda naprawiona dobrowolnie, czyli nie może być to wymuszone np. orzeczeniem sądowym.
