Jakimi kryteriami powinniśmy się posługiwać przy formułowaniu społecznej szkodliwości czynu ? – sąd i organy prowadzące i uczestniczące w postępowaniu formułują w tym postępowaniu określone wnioski.
Definicja jest tożsama na gruncie kodeksu karnego i kodeksu wykroczeń w art. 115 Kodeksu Karnego oraz 47Kodeksu Wykroczeń, tu żadnych istotnych rozbieżności nie ma. Art. 115 Kodeksu Karnego:
Art. 115. § 1. Czynem zabronionym jest zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnej.
§ 2. Przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu sąd bierze pod uwagę rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia.
Wymienia się tu elementy strony podmiotowej. Rodzaj zamiaru sprawcy, jego motywacje. Wynika z tego, że przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu bierzemy tylko elementy, które składają się na stronę podmiotową i przedmiotową czynu, czyli nie analizujemy tutaj okoliczności dotyczących sprawcy jako takiego, czyli np. to czy to jest osoba już wcześniej karany czy też nie, czy osoba ta ma dobrą opinię czy też nie, w jakim jest wieku, to nie interesuje nas z punktu widzenia społecznej szkodliwości czynu, którego dokonała. Nawet wielokrotny zatwardziały recydywista może popełnić czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość czynu jest znikoma czy tez czyn w ogóle nie będzie społecznie szkodliwy. To jest na gruncie tej regulacji prawnej oczywiście możliwe.
Przy wymiarze kary (bo zazwyczaj chcemy wykazać ze sprawca zasługuje na surowszą lub łagodniejszą karę) bierzemy pod uwagę nie tylko społeczną szkodliwość czynu, ale i kierujemy się tym kogo sądzimy, kto będzie obciążony tą karą i wtedy oczywiście istotne też są te inne okoliczności dotyczące osoby sprawcy. Ale to nie jest przesłanka, która mogłaby zdecydować o ocenie czy czyn jest społecznie szkodliwy czy nie. A to jest warunek sine qua non odpowiedzialności karnej – społeczna szkodliwość czynu- na gruncie Kodeksu Karnego musi być większa niż znikoma. W definicji w Kodeksie Karnym dotyczącej społecznej szkodliwości czynu bez znaczenia jest jak wcześniej zachowywał się sprawca, i jak się później zachowywał przed czynem i po czynie. Czyli jego przeszłość jakby już zachowanie po tym co zrobił- czy naprawił szkodę, czy przeprosił, czy też wręcz przeciwnie – to są okoliczności, które mogą i w procesie karnym często mają istotne znaczenie z punktu widzenia chociażby kształtowania represji karnej, ale nie mają wpływu na ocenę społecznej szkodliwości czynu. Ocena społecznej szkodliwości czynu nie jest tylko ważna nie tylko w kontekście tej podstawowej przesłanki, czy czyn jest karygodny czy rodzi odpowiedzialność karną, ale też np. instytucji warunkowego umorzenia postępowania, czyli odejścia od ukarania sprawcy, pod warunkiem, ze czyn popełniony przez sprawcę nie jest czynem o znacznej społecznej szkodliwości. Czyli przy ocenie czy zastosować warunkowe umorzenie postępowania, musimy uwzględnić te wszystkie kryteria, o których ustawa mówi, czy jest to czyn o znacznej czy tez nieznacznej społecznej szkodliwości. Oczywiście ma społeczna szkodliwość również znaczenie przy wymiarze kary, ale można tez odstąpić od wymierzenia kary.
