Wyróżniamy dwa tryby tworzenia spółki jawnej:
1. Tryb pierwotny – zawarcie umowy i wpis spółki do Krajowego Rejestru Sądowego (KRS).
2. Tryb wtórny – przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną.
Do utworzenia spółki jawnej w trybie pierwotnym konieczne jest zawarcie umowy. Jeżeli mamy do czynienia z zawarciem umowy spółki, to oczywiście samo zawarcie umowy nie prowadzi jeszcze do powstania spółki jawnej, bo drugim koniecznym elementem jest wpis do KRS, który obecnie ma charakter konstytutywny. Wcześniej na gruncie kodeksu handlowego czy na gruncie Kodeksu Spółek Handlowych (KSH) do 2003 r. wpis miał charakter deklaratywny. Obecnie wpis spółki jawnej ma charakter konstytutywny, a zatem spółka jawna powstaje dopiero z momentem wpisu do KRS. Natomiast sam moment zawarcia umowy to jest powstanie stosunku obligacyjnego i ten moment określamy mianem zawiązania spółki. Jest to zawiązanie spółki, które prowadzi do powstania organizacji wspólników, powstania stosunku obligatoryjnego. Jeżeli chodzi o formę to spółka jawna jako jedyna spółka handlowa ze spółek z KSH wymaga jedynie formy pisemnej pod rygorem nieważności. Wszystkie pozostałe spółki mają już inny wymóg, a mianowicie wymóg formy aktu notarialnego. Oczywiście forma umowy spółki jawnej może się zmienić w zależności od formy wkładu, bo jeżeli wkładem do spółki jawnej będzie nieruchomość, to oczywiście umowa spółki jawnej również otrzymać powinna formę aktu notarialnego.
Umowa spółki jawnej musi zawierać określenie stron, czyli wspólników tej umowy i tutaj należy zaznaczyć, iż wspólnikiem w spółce jawnej może być osoba fizyczna, osoba prawna, jak również inna jednostka organizacyjna, czyli ułomna osoba prawna, gdyż nie mamy żadnych ograniczeń podmiotowych co do tego kto może być wspólnikiem, a także pomiędzy kim może być zawarta umowa spółki jawnej. Wszystkie te trzy podmioty w prawie cywilnym mają taką samą zdolność prawną, w związku z czym mogą być wspólnikami w spółce jawnej.
Firma spółki jawnej (kolejny element konieczny w umowie spółki) zgodnie z przepisami KSH powinna zawierać:
1. Nazwisko – przynajmniej jednego ze wspólników, ewentualnie
2. Firmę – jeżeli wspólnikiem jest osoba prawna czy też jednostka organizacyjna oraz 3. Dodatek wskazujący formę prawną, czyli spółka jawna.
Są to dwa wymogi, które są niezbędne do utworzenia brzmienia firmy, kształtu spółki jawnej.
Natomiast firma zgodnie z przepisami Kodeksu Cywilnego (KC) może być bardziej rozbudowana, może zawierać dodatkowe określenia dotyczące: przedmiotu działalności, miejsca działalności itd. Jednakże podstawowym problemem, który pojawia się w praktyce jest skrót firmy. Ponieważ przepisy KSH mówią nam, że dopuszczalne jest używanie w obrocie skrótu sp. j., a zatem skrótu dodatku wskazującego formę prawną. Do jednostek organizacyjnych stosujemy odpowiednio przepisy o osobach prawnych, zatem te przepisy o firmie osoby prawnej znajdą również zastosowanie do spółki jawnej przy jednostkach organizacyjnych. Mamy przepis, który mówi, że firma osoby prawnej może być podana w skrócie. W praktyce pojawiły się wątpliwości czy dopuszczalne jest tworzenie skrótów firmy tzn. tych wcześniejszych członów również, czy tylko zgodnie z KSH sp. j. Należało przyjąć jakąś interpretację, jedna jest oczywiście taka, że przepisy KSH dopuszczające do używania w obrocie skrótu firmy jest przepisem szczególnym, stanowi lex specialis w stosunku do przepisów KC. Ma to niebagatelne znaczenie, jeżeli chodzi o praktykę sądów rejestrowych. W umowach bardzo często wpisuje się, że w obrocie dopuszczalne jest używanie skrótu, wpisuje się np. PHU czy inne skrócone firmy. Jeżeli jakiś inny człon firmy będzie skrócony (zawrzemy go w umowie), poza tym dodatkiem wskazującym na formę prawną, to sąd rejestrowy może odmówić rejestracji spółki. Dlatego, że tutaj zaczyna dominować pogląd, iż ten przepis KSH dotyczący skrótu dodatku wskazującego formę prawną jest przepisem szczególnym, że dopuszczalny jest tylko skrót tego dodatku wskazującego formę prawną, a nie pozostałych członów firmy. Sędziowie w praktyce odmawiają kategorycznie wpisu, jeżeli jest inny skrót niż sp. j. Wiadomo, że praktyka sądów rejestrowych kształtowana jest przez konkretnych sędziów, więc może się zdarzyć, że sędzia sądu rejestrowego nie ma wątpliwości, ale są sędziowie, którzy tego nie rejestrują i karzą zmienić umowę. Nie należy wpisywać tych skrótów do umowy jednak, gdyż po pierwsze na pieczątce którą się posługujemy, musi być zawsze podana w pełnym brzmieniu firma. Natomiast jeżeli są to zwykłe pisma czy umowy, to bardzo często ten skrót robi się w miarę rozpoznawalny dla kontrahentów i nie ma sensu wpisywać tego do umowy. Dlatego że i tak nigdzie w rejestrze nie jest to wpisywane, bo tam nie ma odpowiedniej rubryki w systemie informatycznym, żeby tam to wpisać. Jest to tylko de facto w samej umowie, więc żeby się nie narażać na problemy rejestracyjne, należy po prostu ominąć to w umowie. A jak to w obrocie wygląda to już jest zupełnie inna kwestia.
Musi być w umowie zawarta siedziba. Ważna jest miejscowość, nie konkretny adres, tutaj odpowiednio stosujemy przepisy art. 41 KC, który mówi o siedzibie osoby prawnej. Przepisy o osobach prawnych stosujemy odpowiednio do jednostek organizacyjnych, wtedy również chodzi o konkretną miejscowość.
Przedmiot działalności również musi być określony w umowie. Bardzo często jak się tworzy umowę spółki, to od razu wpisuje się ten przedmiot działalności zgodnie z kodami Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD). Kody PKD trzeba zgłosić na odrębnym formularzu do KRS. Kodów PKD jest bardzo dużo, one są dość szczegółowo określane, więc należy pamiętać o tym, że sama umowa spółki nie musi tego zawierać, ona może zawierać tylko te główne kategorie tych rodzajów działalności – określonych w PKD – którymi zajmuje się spółka, ale nie musi to być tak skrupulatnie i dokładnie określane. Te rodzaje działalności muszą być zbieżne z formularzem do KRS, ale kodów PKD nie trzeba wpisywać do umowy.