Tę instytucję reguluje art. 2 Kodeksu Rodzinnego i Opiekuńczego (KRO).
Takiego ustalenia może żądać każdy kto ma w tym interes prawny (w tym także majątkowy). Istotne jest to, że to jest małżeństwo nieistniejące (a nie nieważne) – „matrimonium non existens”. Małżeństwo nie istnieje, gdy nie wystąpiły przesłanki zawarcia małżeństwa (odmienność płci, stosowne oświadczenia, odpowiednia osoba); nie dotyczy to samej procedury zawarcia małżeństwa. Przepis mówi, że w razie niezachowania przepisów art. 1 KRO:
Art. 1. (1) § 1. Małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński.
§ 2. Małżeństwo zostaje również zawarte, gdy mężczyzna i kobieta zawierający związek małżeński podlegający prawu wewnętrznemu kościoła albo innego związku wyznaniowego w obecności duchownego oświadczą wolę jednoczesnego zawarcia małżeństwa podlegającego prawu polskiemu i kierownik urzędu stanu cywilnego następnie sporządzi akt małżeństwa. Gdy zostaną spełnione powyższe przesłanki, małżeństwo uważa się za zawarte w chwili złożenia oświadczenia woli w obecności duchownego.
§ 3. Przepis paragrafu poprzedzającego stosuje się, jeżeli ratyfikowana umowa międzynarodowa lub ustawa regulująca stosunki między państwem a kościołem albo innym związkiem wyznaniowym przewiduje możliwość wywołania przez związek małżeński podlegający prawu wewnętrznemu tego kościoła albo innego związku wyznaniowego takich skutków, jakie pociąga za sobą zawarcie małżeństwa przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego.
§ 4. (2) Mężczyzna i kobieta, będący obywatelami polskimi przebywającymi za granicą, mogą zawrzeć małżeństwo również przed polskim konsulem lub przed osobą wyznaczoną do wykonywania funkcji konsula.
Chodzi tu o sytuacje, gdy istnieje akt małżeństwa, ale nie zaszła któraś z powyższych przesłanek.
Gdyby nie było żadnej z przesłanek – to powództwo o unieważnienie aktu małżeństwa w postępowaniu nieprocesowym (bo zdarzenie nie miało miejsca). Jeśli nie ma aktu małżeństwa, to nie można dochodzić nieistnienia, bo nikt nie będzie miał interesu prawnego w tym, aby tego dochodzić, gdyż nikt inny nie będzie dysponował dowodem przeciwnym.
Takie orzeczenie o nieistnieniu ma w zasadzie charakter deklaratoryjny, od początku nie istniało małżeństwo, jednak jest konieczne takie orzeczenie do tego, żeby można się na nieistnienie powoływać.
